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LIMITE DE CARGA HORÁRIA EM ACÚMULO DE CARGO PÚBLICO SERVIDORES CIVIS E MILITARES DA ÁREA DE SAÚDE  - DIVERGÊNCIA DE ATENDIMENTOS.

 

Em que pese o comando constitucional de proibição de acumulação remunerada de cargos públicos, com previsão expressa no art. 37, inciso XVI, da Constituição Federal, o próprio dispositivo constitucional autoriza 03 (três) hipóteses que excepcionam a referida regra, dentre estas a introduzida pela EC 34/2001, para profissionais de saúde com profissões regulamentadas. Posteriormente, a EC 77/2014 também estendeu a autorização aos militares da área da saúde, inserido uma exceção à regra do art. 142 §3⁰ III..

 

Contudo, como primeiro e principal requisito para que as exceções possam se materializar, o constituinte fez exigência expressa de que haja compatibilidade de horários entre os cargos públicos a serem acumulados. A respeito da expressão “compatibilidade de horários” sempre existiram divergências no tocante ao seu real e efetivo alcance. Entretanto, as referidas divergências tendem a perder força a partir do posicionamento explicitamente adotado pelo STJ quando do julgamento do MS 19.336-DF.

A divergência de entendimentos está na exigência do limite de 60 horas semanais. Para uns, o texto legal não inseriu a limitação, sendo assim, uma afronta ao princípio da ilegalidade submeter o administrado a uma regra que não está expressa em lei. Para outros, a fixação de um limite é necessária para proteger a sanidade física e mental do servidor e garantir a eficiência do serviço prestado.

PALAVRAS-CHAVES: Acumulação de cargos públicos, servidor civil e militar, serviço de saúde, compatibilidade de horários, princípio da legalidade e da eficiência, limitação de carga horária, sanidade física e mental, razoabilidade.

I. Introdução

1. A acumulação remunerada de cargos públicos, em regra, é vedada pela Constituição Federal. Entretanto, alguns casos expressamente mencionados são admitidos, sendo tais: dois cargos de professor, um cargo de professor com outro técnico científico e dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. Acrescente-se, ainda, que a Emenda Constitucional n⁰ 77, de 2014, também estendeu o direito aos profissionais da saúde, militares, regidos, portanto pela Lei 6880/80, Estatuto dos Militares.

2. Até a promulgação da EC 77/2014 só era lícita a acumulação de cargo público por médico militar conforme dispunha o art. 17, § 1º. dos ADCT/88, que permitia a acumulação do cargo de médico militar com outro de mesma natureza, na Administração Direta ou Indireta, desde que já se pudesse verificar a acumulação no momento da promulgação da Constituição. Posteriormente, no que se refere aos dentistas e demais profissionais da área de saúde, o Supremo Tribunal Federal admitiu tratamento análogo nos autos do Recurso Extraordinário 182.811/MG, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes.

3. Para as possibilidades de acumulação já admitidas, a única exigência constitucional é a compatibilidade de horários. Entretanto, há quem defenda que a limitação da carga horária também é um requisito para que a cumulação seja considerada legal. Entretanto, parece não existir um entendimento único no ordenamento jurídico nacional. É o que se exporá neste artigo, a seguir


II. A limitação da carga horária na acumulação de cargos públicos, e os princípios constitucionais da legalidade e da eficiência administrativa

4. Com o objetivo de disciplinar a acumulação lícita, a Advocacia Geral da União emitiu o Parecer-AGU nº GQ-145/1998, vinculante, afirmando que os servidores civis, até então só professores e médicos, poderiam acumular cargos se houvesse compatibilidade de horário e desde que a jornada máxima não ultrapasse 60 horas semanais.

5. Assim, para a AGU, mesmo que existisse compatibilidade de horários, se a jornada semanal ficasse acima de 60 horas, a acumulação não seria permitida, considerando que o servidor estaria muito cansado e isso atrapalharia seu desempenho funcional, em prejuízo ao princípio constitucional da eficiência. Somente com a Emenda constitucional nº 34, de 13 de dezembro de 2001, que deu nova redação à alínea c do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal é que os outros servidores da área da saúde.

6. O Tribunal de Contas da União também tem se manifestado no mesmo sentido da AGU, admitindo como limite máximo em casos de acumulação de cargos ou empregos públicos a jornada de trabalho de 60 horas semanais. É o caso, por exemplo, do Acórdão 2.133/05 e do Acórdão 1582/2007 – 2ª Câmara – TCU.

7. Entretanto, a acumulação de cargos remunerados autorizada pela Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso XVI, estabelece a seguinte regra geral:

Art. 37 (...)

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários, (...):

8. A vedação atinge a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções na Administração Direta e Indireta, excetuando o mesmo diploma normativo, nas alíneas do inciso XVI, artigo 37, que ressalva três casos específicos e taxativos em que a acumulação é permitida:

a) dois cargos de professor;

b) um cargo de professor com outro de técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

9. Portanto, não existe restrição constitucional no que tange especificamente ao limite de carga horária semanal. A única exigência constitucional para a acumulação de cargos nas hipóteses autorizadas pela Carta de 1988 é a compatibilidade de horários. Não se exige máximo de horas, nem tipos de regime, mas tão somente compatibilidade.

10. Segundo o doutrinador CRETELLA JÚNIOR a "compatibilidade de horários"[ ] é, ao contrário do que parece, o desencontro de horários, a inajustabilidade de horários, a descoincidência ou não de horários, ocorrida quando houver possibilidade do exercício de dois cargos, em horários diversos, sem prejuízo do número regulamentar das horas de trabalho dedicadas a cada emprego. Logo, a carga horária compatível é aquela em que haja desencontro dos dois horários, de forma que um não se sobreponha ao outro.

11. Se a única exigência da Constituição Federal a compatibilidade, não se pode pretender acrescentar qualquer outra, como estabelecer um limite máximo de carga horária, no caso 60 horas semanais. E assim o é porque, nos termos do artigo 5º, inciso II da Carta da República, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar alguma coisa senão em virtude de lei”. Ora, se a Constituição não impôs limitações para a "compatibilidade de horários", justamente por entender que se trata de questão a ser averiguada no caso concreto, não poderá a Administração [ou o Poder Judiciário] fazê-lo, sob pena de ofender o princípio da legalidade.

12. Portanto, em respeito ao princípio da razoabilidade, deve sim a Administração averiguar, por meio de processo administrativo instaurado para este fim, o caso concreto, ao invés de assediar o servidor, compelindo-o a solicitar exoneração de um dos cargos sob o argumento de que este está cumprindo carga horária ilegal. Acrescente-se aqui que os profissionais da área de saúde exercem turnos diferenciados, podendo trabalhar em horário diurno, noturno, somente nos finais de semana, em regimes de plantões. O que deve ser verificado é o intervalo de descanso e o interregno temporal viável para o deslocamento de um local para o outro.

13. O Superior Tribunal de Justiça entende que é vedada a acumulação de cargos públicos quando a soma da carga horária referente aos dois cargos ultrapassar o limite máximo de 60 horas semanais, pois a possibilidade de acumulação é exceção, e como tal deve ser interpretada de forma restritiva. Para o STJ a acumulação remunerada de cargos públicos, prestigiando-se o Acórdão TCU 2.133/2005 e o Parecer GQ 145/98 da AGU, deve atender ao princípio constitucional da eficiência, vez que o exercício profissional depende de descanso adequado entre as jornadas. STJ. 1ª Seção. MS 19.336-DF, Rel. originária Min. Eliana Calmon, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26/2/2014 e AINTARESP - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 965315, julgado em 12/9/2017.

14. No Supremo Tribunal Federal ainda está pendente o julgamento do RMS 34257 - ressaltando-se a cota ministerial, o qual destaca que "a compatibilidade de horários necessária à acumulação de cargos públicos deve ser aquela que permita ao trabalhador o efetivo exercício de ambas as jornadas com a máxima eficiência; não a mera inexistência de superposição de horários, com real impossibilidade de seu cumprimento, sem prejuízo da qualidade do serviço, em decorrência da sobrecarga de trabalho".

15. Entretanto, decisões mais antigas se posicionaram pela impossibilidade de limitação da carga horária, conforme os seguintes ementados:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS RECONHECIDA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REGULARIDADE CONSTITUCIONAL DE ACUMULAÇÃO. PODER REGULAMENTAR. CRIAÇÃO DE NOVA REGRA. IMPOSSIBILIDAE. AGRAVO IMPROVIDO.

I - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. Precedentes.

II – Impossibilidade de se criar regra não prevista no texto da Constituição Federal, a pretexto de regulamentar dispositivo constitucional. III - Agravo regimental improvido. RE 565917 AgR, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 19/10/2010, DJe-215 DIVULG 09-11-2010 PUBLIC 10-11-2010 EMENT VOL-02428-01 PP-00096)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. EXISTÊNCIA DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL QUE LIMITA A JORNADA SEMANAL DOS CARGOS A SEREM ACUMULADOS. PREVISÃO QUE NÃO PODE SER OPOSTA COMO IMPEDITIVA AO RECONHECIMENTO DO DIREITO À ACUMULAÇÃO. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

I - A existência de norma infraconstitucional que estipula limitação de jornada semanal não constitui óbice ao reconhecimento do direito à acumulação prevista no art. 37, XVI, c, da Constituição, desde que haja compatibilidade de horários para o exercício dos cargos a serem acumulados.

II -Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido quanto à compatibilidade de horários entre os cargos a serem acumulados, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF.

III - Agravo regimental improvido. (STF, SEGUNDA TURMA, RE 633298/MG, REL. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, J. 13/12/2011, DJE. 14/02/2012)

16. Das ementas colacionadas acima, observa-se que a única exigência constitucional é a compatibilidade, nenhuma outra. Assim, qualquer limitação consubstancia-se em afronta à Constituição Federal. É que, por se tratar de norma proibitiva, não se concebe qualquer interpretação extensiva, porquanto inconstitucional.

III. Acúmulo de cargo público do profissional da saúde militar e a limitação de carga horária

17. Com o fim de verificar a existência de acúmulos de cargos públicos autorizada pela EC 77/2014, que deu nova redação ao incisos II, III e VII do § 3⁰ do Art. 142 da CRFB/88, sabe-se que os Comandos Militares instauraram processos administrativos para verificar a compatibilidade da acumulação de cargos de seus efetivos.

18. Na Aeronáutica a edição da Norma do Sistema do Comando da Aeronáutica - NSCA-160-3 estabelece no subitem 2.5 do item 2, que trata da Rotina de Trabalho, que, considerando a necessidade de serviço, deverá ser observado o limite de seis horas diárias de trabalho. Acrescente-se que o subitem 2.8 admite a flexibilização da carga horária, em caráter excepcional, desde que autorizada pela Diretoria de Saúde, respeitando um mínimo de 30 horas, desde que não prejudique o atendimento dos usuários. Tal regramento possibilita ao militar ter outro cargo público, geralmente na rede estadual, municipal, ou em algum hospital universitário vinculado à rede federal ou estadual.

19. De outro modo, tem-se notícia que o Diretor Geral do Pessoal da Marinha, por meio da Portaria n° 87/2014, regulamentou a rotina de trabalho dos militares profissionais de saúde no âmbito daquela instituição, ante a necessidade de especialização e atualização, e assim permitir a participação desses profissionais em congressos, cursos de especialização e até mesmo o acúmulo de cargo, para uma melhor qualificação. Portanto, a Portaria fundamentou-se no Estatuto dos Militares, Lei nº 6880/90 , que em seu artigo 29, § 3º, ressaltou a preocupação com a aptidão técnica no meio civil com intuito de desenvolver a prática profissional.

IV. Conclusão

20. Ousando discordar daqueles que defendem a tese de que a fixação de uma carga horária máxima semanal de 60 horas afronta ao princípio da legalidade, entendo que este não é o melhor argumento por inúmeras razões que devem ser trazidas à baila.

21. Por um lado pode-se levar em consideração que a área de saúde tem horários diferenciados, que permitem jornadas em plantões com considerável espaçamento de horas para descanso. Assim, poderia o profissional assoberbar-se com uma carga ilimitada, bastando tão somente que estas não se sobrepusessem.

22. Entretanto esta asserção perde força exatamente por tratarem-se de profissionais da área de saúde. Portanto, a limitação da carga horária não só tem por fim proteger a saúde física e mental do servidor, mas também garantir que o usuário do serviço de saúde não sofra as conseqüências da assistência prestada inadequadamente por exaurimento físico e mental do profissional.

23. Além disto, precisa-se ainda ressaltar que, a bem pouco tempo, não era incomum que profissionais da área da saúde tivessem vários vínculos com o serviço público, com diversos entes estatais. Assim, o trabalho efetivamente era exercido por um terceiro a quem era repassado, integral ou parcialmente, os vencimentos creditados ao final do mês. A ilegalidade beirava ao absurdo pois, em muitos casos, o tal terceiro era um elemento estranho à instituição de saúde e ao serviço público. Também era muito comum que o titular do cargo nunca tivesse posto os pés na instituição de saúde onde encontrava-se lotado. Estas ocorrências atentaram contra o princípio da eficiência durante muitos anos e sabe-se lá quantos usuários foram vitimados.

24. Por fim, certo é que existem argumentos que justificarão a imposição do limite da carga horária de 60 horas, e outros tantos que a entenderão por ilegal. Portanto, o entendimento não é unânime. Entretanto, o que se deve é examinar cada caso concreto, observado-se o princípio da razoabilidade. O que particularmente se tem por certo é que a apreciação da legalidade ou ilegalidade da limitação, se submetida ao judiciário, deverá carrear aos autos todo material probatório capaz de convencer o juízo que a extrapolação do limite não compromete nem a saúde do profissional, nem tampouco a do usuário do serviço público, seja ele civil ou militar.

Sandra H. M. Santana
OAB/RJ 155.172