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ISENÇÃO IMPOSTO RENDA. NEOLPASIA MALIGNA. PERÍCIA. REVISÃO QUINQÜENAL. SUSPENSÃO DOS DESCONTOS. ILEGALIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO.

 

 

1. Com base na Ordem Técnica 004/DIRSA/2003 e no item 24.2 da PORTARIA NORMATIVA 47/MD, de 21.07.2016 - norma para avaliação pericial de portadores de doenças previstas em lei, os Comandos Militares, após cinco anos de isenção, estão a submeter militares inativos a uma nova uma perícia e, não se apresentando sintomas da neoplasia maligna de que era portador, entendem que este não faz mais jus ao benefício fiscal.

 

 "24.2 decorridos cinco anos a contar da data do final do tratamento da neoplasia maligna, tendo sido o inspecionado submetido a tratamento específico com intenção curativa, na ausência de comprovação de doença em atividade, recidiva ou metástase, as juntas de inspeção de saúde e os AMP não firmarão laudo médico pericial com enquadramento em "neoplasia maligna".

 

 

2. A mesma situação também estava prevista na PORTARIA NORMATIVA 1.174/MD, DE 06.09.2006: após cinco anos submeter inativos com diagnóstico de neoplasia maligna a uma nova perícia com o fim de reverter a isenção do imposto de renda.

3. O ato ainda praticado pela Administração, com a arbitrária suspensão do benefício, tem surpreendido os inúmeros favorecidos pela isenção prevista no art. XIV, da Lei 7.713/98, retornando os desconto, na fonte, de importância a título de Imposto de Renda. Entretanto, tal medida não tem amparo legal.

4. Com efeito, de pronto,  cumpre destacar que está pacificado na jurisprudência do STJ que os descontos tributários realizados nos contracheques do contribuinte configuram relações jurídicas de trato sucessivo, de modo que o prazo decadencial do mandado de segurança para afastá-los, quando indevidos, renova-se mensalmente, cada vez que a referida dedução é praticada pela autoridade coatora (MS 12.198/DF, Rel. Min. Castro Meira, DJe 9.11.2009; MS 10.822/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 21.11.2005). Portanto, sobre o remédio jurídico de escolha é o Mandado de Segurança. 

5. O fundamento é o seguinte: os atos normativos, Ordem Técnica 004/DIRSA/2003 e PORTARIA NORMATIVA 47/MD, de 21.07.2016, contrariam o texto legal, que não fixa qualquer prazo de validade da isenção, consoante a jurisprudência pacífica dos Tribunais.

6. Sobre a controvérsia que envolve a legalidade de a Administração estabelecer a realização de perícia ao fim de 5 anos, há orientação do STJ no sentido de que, reconhecida a neoplasia maligna, não se exige a demonstração da contemporaneidade dos sintomas ou a comprovação de recidiva da enfermidade para que o contribuinte continue fazendo jus à isenção de imposto de renda prevista no art. XIV, da Lei 7.713/88:

 TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. NEOPLASIA MALIGNA. LEI N.º 7.713/88. DECRETO N.º 3.000/99. PROVA DA CONTEMPORANEIDADE DOS SINTOMAS. DESNECESSIDADE.

1. Controvérsia que gravita em torno da prescindibilidade ou não da contemporaneidade dos sintomas de neoplasia maligna para que servidora pública aposentada, que sofreu extirpação da mama esquerda em decorrência da referida doença, continue fazendo jus ao benefício isencional do imposto de renda previsto no artigo , inciso XIV, da Lei 7.713/88.

2. Os proventos da inatividade de servidora pública, portadora de neoplasia maligna, não sofrem a incidência do imposto de renda, ainda que a doença tenha sido adquirida após a aposentadoria, a teor do disposto no artigo , inciso XIV, da Lei 7.713/88. No mesmo sentido, determina o artigo 39, inciso XXXIII, do Decreto n.º 3.000/99, que regulamenta a tributação, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, ao tratar dos rendimentos isentos ou não tributáveis das pessoas físicas. (Precedentes do STJ em casos análogos: REsp 673741/PB, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ de 09.05.2005; REsp 677603/PB, desta relatoria, Primeira Turma, DJ de 25.04.2005; RESP 184595/CE, Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, DJ de 19.06.2000; REsp 141509/RS, Relator Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, DJ de 17.12.1999; e REsp 94512/PR, Relator Ministro Peçanha Martins, Segunda Turma, DJ de 31.05.1999).

3. Acórdão calcado na tese de que a Lei 7.713/88, com a redação dada pela Lei 8.541/92, isenta do imposto de renda os proventos de aposentadoria ou reforma percebidos pelos portadores de neoplasia maligna, desde que a enfermidade seja contemporânea à isenção, corroborando esse entendimento a exigência de prazo de validade do laudo pericial, no caso de moléstias passíveis de controle, consubstanciada no § 1º, do artigo 30, da Lei 9250/95.

4. Deveras, "a regra insculpida no art. 111 do CTN, na medida em que a interpretação literal se mostra insuficiente para revelar o verdadeiro significado das normas tributárias, não pode levar o aplicador do direito à absurda conclusão de que esteja ele impedido, no seu mister de interpretar e aplicar as normas de direito, de se valer de uma equilibrada ponderação dos elementos lógico-sistemático, histórico e finalístico ou teleológico que integram a moderna metodologia de interpretação das normas jurídicas" (RESP n.º 411704/ SC, Rel.Min. João Otávio de Noronha, DJ de 07.04.2003).

5. O Sistema Jurídico hodierno vive a denominada fase do pós-positivismo ou Estado Principiológico na lição de Norberto Bobbio, de sorte que, na aplicação do direito ao caso concreto, é mister ao magistrado inferir a ratio essendi do princípio maior informativo do segmento jurídico sub judice.

6. Consectariamente, a aplicação principiológica do direito implica em partir-se do princípio jurídico genérico ao específico e deste para a legislação infraconstitucional, o que revela, in casu, que a solução adotada pelo Tribunal a quo destoa do preceito constitucional da defesa da dignidade da pessoa humana.

7. Deveras, a isenção do imposto de renda, em favor dos inativos portadores de moléstia grave, tem como objetivo diminuir o sacrifício do aposentado, aliviando os encargos financeiros relativos ao tratamento médico.

8. Restabelecimento da sentença de primeiro grau, segundo a qual "a questão acerca de a autora ser ou não portadora de doença que isenta de imposto de renda é eminentemente técnica. O perito afirma, sem possibilidade de qualquer dúvida, que a autora é portadora da doença. Assim, para a improcedência seria preciso que o réu trouxesse elementos técnicos capazes de afastar o laudo, e, no entanto, em primeiro lugar - diversamente do que fez o assistente da autora (fl. 316) - nada trouxe a confirmar a sua afirmação de que 'são considerados, pelos critérios médicos atuais ... como livres da doença quando atingem 10 (dez) anos do diagnóstico, sem evidenciar qualquer sinal de progressão da mesma', e em segundo lugar o afirmado por sua assistente técnica não se sustenta já que o que afirma é nada menos do que o seguinte: 'existem chances de cura, após o período preconizado de acompanhamento e tratamento, caso não surjam recidivas e metástases' (sic), isto é, o paciente pode ser considerado curado, desde que a doença não volte..." (fls. 366/367).

9. Acórdão recorrido que, em algumas passagens do voto condutor, reconheceu que: 1) "a cura, em doenças com alto grau de retorno, nunca é total; organismos que apresentam características favoráveis ao desenvolvimento da doença podem sempre contraí-la de novo, mas será eventualmente um novo câncer, não aquele câncer anterior" ; 2) "a questão não é definir se a autora está definitivamente curada" ; 3) "o que se pode dizer é que, no momento, em face, de seu histórico pessoal, não apresenta ela sintomas da doença - em outras palavras, não é portadora da doença, não está doente" ; e 4) "a autora não é, no momento e felizmente, portadora de câncer nem sofre da moléstia. Não faz jus, em que pese o sentido humano de seu pedido e o sofrimento físico e psicológico por que vem passando nesses longos anos, à isenção pretendida".

10. Outrossim, consoante jurisprudência da Corte," a revaloração da prova delineada no próprio decisório recorrido, suficiente para a solução do caso, é, ao contrário do reexame, permitida no recurso especial "(REsp 723147/RS, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ de 24.10.2005; AgRg no REsp 757012/RJ, desta relatoria, Primeira Turma, DJ de 24.10.2005; REsp 683702/RS, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ de 02.05.2005).

11. Recurso especial provido. (STJ, 1ª Turma, REsp 734.541/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 20.2.2006)

TRIBUTÁRIO. AÇÃO MANDAMENTAL. IMPOSTO DE RENDA INCIDENTE SOBRE PROVENTOS DE APOSENTADORIA. NEOPLASIA MALIGNA. LEI N. 7.713/88. DECRETO N. 3.000/99. NÃO-INCIDÊNCIA. PROVA VÁLIDA E PRÉ-CONSTITUÍDA. EXISTÊNCIA CONTEMPORANEIDADE DOS SINTOMAS. DESNECESSIDADE. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. PRECEDENTES.

1. Cinge-se a controvérsia na prescindibilidade ou não da contemporaneidade dos sintomas de neoplasia maligna, para que servidor o público aposentado, submetido à cirurgia para retirada da lesão cancerígena, continue fazendo jus ao benefício isencional do imposto de renda, previsto no artigo , inciso XIV, da Lei n. 7.713/88.

2. Quanto à alegada contrariedade ao disposto no artigo 267, inciso VI, do CPC, por ausência de prova pré-constituída, não prospera a pretensão; porquanto, o Tribunal de origem, como soberano das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, confirmou a decisão recorrida e entendeu estar presente documento hábil para comprovar a moléstia do impetrante. Pensar de modo diverso demandaria o reexame de todo o contexto fático-probatório dos autos, o que é defeso a esta Corte em vista do óbice da Súmula 7/STJ.

3. O mesmo argumento utilizado pela Corte de origem tem a virtude de afastar a alegação de violação dos artigos 30§ 1º da Lei n. 9.250/95 e 39, § 4º, do Regulamento do Imposto de Renda, a saber: o Decreto n. 3.000/99, feita pelo recorrente.

4. Ainda que se alegue que a lesão foi retirada e que o paciente não apresenta sinais de persistência ou recidiva a doença, o entendimento dominante nesta Corte é no sentido de que a isenção do imposto de renda, em favor dos inativos portadores de moléstia grave, tem como objetivo diminuir o sacrifício do aposentado, aliviando os encargos financeiros relativos ao acompanhamento médico e medicações ministradas. Precedente: REsp 734.541/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2.2.2006, DJ 20.2.2006.

5. O art. 111 do CTN, que prescreve a interpretação literal da norma, não pode levar o aplicador do direito à absurda conclusão de que esteja ele impedido, no seu mister de apreciar e aplicar as normas de direito, de valer-se de uma equilibrada ponderação dos elementos lógico-sistemático, histórico e finalístico ou teleológico, os quais integram a moderna metodologia de interpretação das normas jurídicas. (REsp 192.531/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 17.2.2005, DJ 16.5.2005). Recurso especial improvido. (STJ, 2ª Turma, REsp 967.693/DF, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 18.9.2007)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PORTADOR DE NEOPLASIA MALIGNA. ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. APOSENTADORIA. DESNECESSIDADE DE LAUDO MÉDICO OFICIAL E DA CONTEMPORANEIDADE DOS SINTOMAS. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. PRECEDENTES.

I - E considerado isento de imposto de renda o recebimento do benefício de aposentadoria por portador de neoplasia maligna, nos termos do art. , inciso XIV, da Lei nº 7.713/88.

II - Ainda que o art. 30 da Lei nº 9.250/95 determine que, para o recebimento de tal benefício, é necessária a emissão de laudo pericial por meio de serviço médico oficial, a"norma do art. 30 da Lei n. 9.250/95 não vincula o Juiz, que, nos termos dos arts. 131 e 436 do Código de Processo Civil, é livre na apreciação das provas acostadas os autos pelas partes litigantes"(REsp nº 673.741/PB, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA DJ de 09/05/2005).

III - Sendo assim, de acordo com o entendimento do julgador, esse pode, corroborado pelas provas dos autos, entender válidos laudos médicos expedidos por serviço médico particular, para fins de isenção do imposto de renda. Precedente: REsp nº 749.100/PE, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 28.11.2005.

IV - Ainda que se alegue que a lesão foi retirada e que o paciente não apresenta sinais de persistência ou recidiva a doença, o entendimento dominante nesta Corte é no sentido de que a isenção do imposto de renda, em favor dos inativos portadores de moléstia grave, tem como objetivo diminuir o sacrifício do aposentado, aliviando os encargos financeiros relativos ao acompanhamento médico e medicações ministradas. Precedente: REsp 734.541/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2.2.2006, DJ 20.2.2006 (REsp nº 967.693/DF, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJ de 18/09/2007).

V - Recurso especial improvido. (STJ, 1ª Turma, REsp 1.088.379/DF, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 29.10.2008).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. IMPOSTO DE RENDA. ART. XIV, DA LEI 7.713/1988. NEOPLASIA MALIGNA. DEMONSTRAÇÃO DA CONTEMPORANEIDADE DOS SINTOMAS. DESNECESSIDADE. RESERVA REMUNERADA. ISENÇÃO. OFENSA AO ART. 111 DO CTN NÃO-CARACTERIZADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ .

1. Descabe o acolhimento de violação do art. 535 do CPC, se as questões apontadas como omissas pela instância ordinária não são capazes de modificar o entendimento do acórdão recorrido à luz da jurisprudência do STJ.

2. Reconhecida a neoplasia maligna, não se exige a demonstração da contemporaneidade dos sintomas, nem a indicação de validade do laudo pericial, ou a comprovação de recidiva da enfermidade, para que o contribuinte faça jus à isenção de Imposto de Renda prevista no art. , inciso XIV, da Lei 7.713/88. Precedentes do STJ

3. A reserva remunerada equivale à condição de inatividade, situação contemplada no art. XIV, da Lei 7.713/88, de maneira que são considerados isentos os proventos percebidos pelo militar nesta condição. Precedente da Primeira Turma.

4. É firme o entendimento do STJ, no sentido de que a busca do real significado, sentido e alcance de benefício fiscal não caracteriza ofensa ao art. 111 do CTN.

5. Incidência da Súmula 83/STJ no tocante à divergência jurisprudencial.

6. Recurso especial conhecido parcialmente e não provido. (STJ, 2ª Turma, REsp 1.125.064/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe de 14.4.2010)

7. Segue, no link a seguir, a sentença prolatada nos autos do Mandado de Segurança, Processo N⁰ 0016693-07.2011.4.02.5101.  É ilegal a medida que impõe a realização de perícia, após cinco anos, para reverter um direito assegurado em lei. 

 

Laura Alice Marques de Santana da Guia

OAB-RJ 213.960